Uitspraak van: Vredegerecht Westerlo

Datum van de uitspraak: 18/05/2016

Publicatie: RW 2017- 18, P. 194

Onderwerp: Omzethuur

Samenvatting:

Wanneer men de huurprijs koppelt aan de omzet van de handelaar die het handelspand betrekt spreekt men van een omzethuur.

Omdat men bij omzethuur de huurprijs gaat loskoppelen aan de huurwaarde van het handelspand, en in plaats daarvan gaat koppelen aan de omzet, zal er geen mogelijkheid meer zijn tot de herziening van de huurprijs zoals voorzien in de Handelshuurwet.

NV D.G. t/BVBA C.I. en NV S. …

Overwegende dat de gedingvoerende partijen in onderhavig dossier de volgende zijn: enerzijds NV D.G., de hoofdhuurder, anderzijds BVBA C.I., de eigenaar, en ten slotte NV S., de onderhuurder. De hoofdhuurder heeft op 14 januari 2015 de eigenaar gedagvaard teneinde primair te horen zeggen voor recht dat de huurprijs met ingang vanaf 15 januari 2015, een bedrag van 52,53 euro per vierkante meter per jaar bedraagt «zonder enige bijkomende opleg». De onderhuurder heeft op dezelfde datum (14 januari 2015) zijn verhuurder (namelijk de hoofdhuurder) gedagvaard teneinde primair te horen zeggen voor recht dat de huurprijs voor hem met ingang vanaf 15 januari 2015, een bedrag van 52,53 euro per vierkante meter per jaar bedraagt «zonder enige bijkomende opleg». Bij tussenvonnis van 28 januari 2015 werd de procedure met rolnummer 15A57 wegens samenhang gevoegd bij de procedure met rolnummer 15A54. In de gevoegde zaken werd bij vonnis van dezelfde datum mevr. De G. als deskundige aangesteld.

Overwegende dat met handelshuurovereenkomst van 29 maart 2010 de BVBA C. aan NV D.G. verhuurde «een te bouwen onroerend goed met handelsbestemming gelegen te …». Uit een tussen beide voornoemden op 23 januari 2012 tot stand gekomen «aanhangsel nr. 2 aan de handelshuurovereenkomst van 29 maart 2010» blijkt dat voornoemden overeenkwamen om de aanvangsdatum van voormelde handelshuurovereenkomst vast te leggen op 15 januari 2012 om van rechtswege te eindigen op 14 januari 2039. Met een handelshuurovereenkomst (onderverhuring) van 15 januari 2011 verhuurde NV D.G. aan NV S. «een te bouwen onroerend goed met handelsbestemming gelegen te …». Uit een tussen beide voornoemden op 27 maart 2013 tot stand gekomen «aanhangsel nr. 1 aan de handelshuurovereenkomst van 15 januari 2011» blijkt dat voornoemden overeenkwamen om de aanvangsdatum van voormelde handelshuurovereenkomst (onderverhuring) vast te leggen op 15 januari 2012 om van rechtswege te eindigen op 14 januari 2039. Uit wat voorafgaat blijkt derhalve dat het gehuurde onroerend goed nog volledig gebouwd diende te worden op de datum van het aangaan van de hoofdhuur en tevens dat de ingangsdatum van de hoofdhuur en van de onderhuur dezelfde is (15 januari 2012). Overwegende dat beide voormelde vorderingen refereren aan art. 6 Handelshuurwet, waaruit blijkt dat de kwestieuze vordering slechts kan worden ingesteld gedurende de laatste drie maanden van de lopende driejarige periode (art. 6, derde lid), dit is vanaf de eerste dag van de tiende maand tot en met de laatste dag van de twaalfde maand van de beschouwde periode. Beide vorderingen (beide met inleidend exploot van 14 januari 2015) zijn dus tijdig ingesteld (ingangsdatum van de eerste driejarige periode is 15 januari 2012).

Overwegende dat art. 5 van de hoofdhuurovereenkomst het volgende bepaalt:

Art. 5: Huurprijs:

De huurprijs wordt als volgt vastgelegd: – een jaarlijkse minimum huurprijs van 90 euro/m² wat neerkomt op een jaarlijkse minimum huurprijs van 114.750 euro onder voorbehoud van precieze opmeting (opmeting tussen de binnenmuren); – een maximum huurprijs gelijk aan 2% van de door de huurder gerealiseerde omzet (excl. alle belastingen zoals BTW);

Voor de berekening van de minimum huurprijs zal er enkel rekening worden gehouden met de bruto bebouwde grondoppervlakte van de commerciële ruimte (circa 1275 m²) van het gehuurde pand en niet de parkings en/of toegangswegen en/of gelijk welke andere delen van het gehuurde goed. Hetzelfde principe zal van toepassing zijn telkens als de huurprijs zal moeten worden bepaald (minnelijk of gerechtelijk, n.a.v. een huurvernieuwing of een huurziening).

Eén maand na het einde van een contractueel jaar zal de huurder een overzicht van de gerealiseerde omzet bezorgen aan de verhuurder, gecertifieerd door een revisor dan wel door een erkend accountant. Indien de berekening van 2% van de omzet leidt tot een hoger bedrag dan de berekening van 90 euro/m², dan zal de huurder het verschil bijbetalen binnen de maand na mededeling van de omzetcijfers.

De verhuurder wordt geïnformeerd dat de gehuurde plaatsen onderverhuurd en uitgebaat zullen worden door één of meer onderhuurders en bijgevolg de gegevens i.v.m. de jaarlijkse omzet zullen moeten worden bezorgd door de onderhuurder(s). De huurder zal m.b.t. de mededeling van de omzetcijfers dezelfde verplichtingen opleggen aan zijn onderhuurder(s). Indien de onderhuurder(s) laattijdig, onvolledig of onjuist zijn/hun omzetcijfers meedeelt/meedelen, kan de huurder hiervoor niet aansprakelijk worden gesteld, en de verhuurder ontslaat bijgevolg de huurder uitdrukkelijk hiervoor van elke aansprakelijkheid en/of schadevergoeding, ten welke titel ook, voor zover de huurder alles in het werk zal hebben gesteld om van de onderhuurder(s) de omzetcijfers tijdig, volledig en juist te verkrijgen.

De betaling van de huurprijs dient maandelijks uitgevoerd op rekeningnummer van de verhuurder. Dit rekeningnummer zal later worden meegedeeld aan de huurder. De huurder zal wel kunnen genieten van een huurvrije periode van een halve maand, zodat de huurder voor de eerste maand slechts de helft van de contractuele maandhuur zal moeten betalen.

Op het einde van ieder huurjaar zal de jaarlijkse basishuurprijs automatisch en van rechtswege worden aangepast in functie van de schommelingen van de officiële gezondheidsindex volgens de formule: Basishuurprijs × nieuwe gezondheidsindex Basisindex (gezondheidsindex) De basisindex zal die zijn van de maand voorafgaand aan de maand van ondertekening van de huurovereenkomst. De nieuwe index zal die zijn van de maand die de maand van de verjaardag van de overeenkomst voorafgaat.

Overwegende dat art. 6 van de onderhuurovereenkomst het volgende bepaalt:

Art. 6: huurprijs:

De huurprijs wordt als volgt vastgesteld: – een jaarlijkse minimum basishuurprijs als volgt berekend: 91 euro/m² × de gezondheidsindex van de maand voorafgaand aan de maand van inwerkingtreding van de huurovereenkomst de gezondheidsindex van de maand februari 2010

wat neerkomt op een jaarlijkse minimumhuurprijs van 116.025 euro onder voorbehoud van precieze opmeting (opmeting tussen de binnenmuren) en onder voorbehoud van actualisatie op tijdstip van inwerkingtreding van de huurovereenkomst; – een maximumhuurprijs gelijk aan 2% van de door de huurder gerealiseerde omzet (excl. alle belastingen zoals BTW). Voor de berekening van de minimumhuurprijs zal er enkel rekening worden gehouden met de bruto bebouwde grondoppervlakte van de commerciële ruimte (circa 1275 m²) van het gehuurde pand en niet de parkings en/of toegangswegen en/of gelijk welke andere delen van het gehuurde goed.

Hetzelfde principe zal van toepassing zijn telkens als de huurprijs zal moeten worden bepaald (minnelijk of gerechtelijk, n.a.v. een huurvernieuwing of een huurherziening).

Een maand na het einde van een contractueel jaar zal de huurder een overzicht van de gerealiseerde omzet bezorgen aan de verhuurder, gecertifieerd door een revisor dan wel door een erkend accountant. Indien de berekening van 2% van de omzet leidt tot een hoger bedrag dan de berekening van 91 euro/m², dan zal de huurder het verschil bijbetalen binnen de maand na mededeling van de omzetcijfers.

In de aan te geven omzet van de huurder is niet alleen begrepen de omzet die de huurder zelf realiseert in het gehuurde goed, maar ook de omzet die door derden in het gehuurde goed wordt gerealiseerd ( zoals een beenhouwer, bloemist …), ongeacht de onderliggende afspraken die de huurder heeft met deze derden en eveneens ongeacht de titel waarop deze derde zich zal kunnen beroepen en op basis waarvan deze derden activiteiten ontwikkelen (omzet realiseren) in het gehuurde goed. Het voorgaande geldt tevens onverminderd de contractuele en wettelijke bepalingen, o.m. op het vlak van overdracht van de huurovereenkomst en onderverhuring.

Het is dus uitdrukkelijk de bedoeling van partijen om elke omzet die in het gehuurde goed gerealiseerd wordt, ongeacht of dit door de huurder gebeurt dan wel een derde, in aanmerking te nemen voor de berekening van de huurprijs.

Het valt onder de uitsluitende verantwoordelijkheid van de huurder om de omzetcijfers van deze derden te verkrijgen zoals supra uiteengezet (inclusief certifiëring door een bedrijfsrevisor of een erkend accountant).

Behalve in geval van andersluidende onderrichtingen van de verhuurder zal de huurprijs betaald worden door overschrijving op rekeningnummer…

Op het einde van ieder huurceeljaar zal de jaarlijkse basishuurprijs automatisch en van rechtswege aangepast worden in functie van de schommelingen van de officiële index van de consumptieprijzen volgens de formule:

Basishuurprijs / nieuwe index Basisindex (gezondheidsindex)

De basisindex is die van de maand die het ondertekenen van onderhavige overeenkomst voorafgaat.De nieuwe index zal die zijn van de maand die voorafgaat aan de nieuwe aangepaste berekening.

De toepassing van voormelde indexatieclausule kan er evenwel nooit toe leiden dat de huurprijs zou dalen, zodat een negatieve impact ingevolge indexatie niet wordt toegepast.

Ingeval de index wordt opgeheven, zal het bedrag van de huur gekoppeld worden aan elk systeem ter vervanging van de index dat dient tot basis voor de betaling van staatsambtenaren. Bij ontstentenis van een dergelijk systeem zal de verhuurder het recht hebben zich te beroepen op de stijging van de levensduurte. In dit geval zal bij gebrek aan verstandhouding tussen de partijen over de aanpassing van huurprijs, deze aanpassing in hoogste instantie en zonder verhaal vastgesteld worden door de vrederechter of door elke andere persoon hiertoe aangewezen door de vrederechter. Deze scheidsrechter zal tevens uitspraak doen over de arbitragekosten die ten laste gelegd zullen worden van de partij die in het ongelijk wordt gesteld, onverminderd de mogelijkheid de kosten te delen indien elke partij in haar aanspraken gedeeltelijk in het ongelijk wordt gesteld.

Overwegende dat art. 6, eerste lid Handelshuurwet bepaalt:

Bij het verstrijken van elke driejarige periode hebben partijen het recht aan de vrederechter herziening van de huurprijs te vragen, mits zij bewijzen dat de normale huurwaarde van het gehuurde goed ten gevolge van nieuwe omstandigheden ten minste 15% hoger of lager is dan de huurprijs die in de huurovereenkomst is bepaald of bij de laatste herziening is vastgesteld.

Meteen mag worden beklemtoond dat in dezelfde (voormelde) zinsnede twee totaal verschillende begrippen worden gebruikt, namelijk enerzijds «huurwaarde», wat een objectief begrip is, en anderzijds «huurprijs», wat een subjectieve vaststelling is. Overwegende dat ingevolge voormeld art. 6, eerste lid Handelshuurwet derhalve in casu vier onderdelen moeten worden onderzocht:

1. Wat is de huurprijs die in de huurovereenkomst is bepaald?;
2. Zijn er nieuwe omstandigheden?;
3. Wat is de normale huurwaarde?;
4. Indien het antwoord op vraag 2 positief is, is ten gevolge van die nieuwe omstandigheden de in vraag 3 bedoelde huurwaarde dan 15% lager dan de in vraag 1 bedoelde huurprijs?

Elk van deze onderdelen wordt hierna onderzocht. Daarbij dient in aanmerking genomen dat de bewijslast van de vervulling van de toepassingsvoorwaarden voor huurherziening in de zin van art. 6, eerste lid geheel berust op de eiser in huurprijsherziening, in casu NV D.G. en NV S. (cf. Rb. Antwerpen 2 december 1999, RW 2001-02, 607; Rb. Brugge 20 november 2009, TGR-TVWR 2010, 76 en T. Vred. 2011, 381; Cass. 30 april 1975, Arr.Cass. 1975, 952).

Eerste onderdeel

Overwegende dat allereerst dient te worden nagegaan wat de huurprijs is die in de huurovereenkomsten van 29 maart 2010 en 15 januari 2011 is bepaald. Zeker in het licht van de toepassing van art. 6, eerste lid Handelshuurwet is het noodzakelijk dat deze prijs nauwkeurig kan worden bepaald, zulks met behulp van de in het contract vermelde gegevens. Een huurprijs is bepaalbaar indien hij kan worden vastgesteld op grond van objectieve gegevens die aan de wil van de partijen zijn onttrokken (Cass. 20 mei 1994, Arr.Cass. 1994, nr. 254, RW 1995-96, 600, T. Vred. 1996, 57, noot Creyf). In dit verband moet worden beklemtoond dat de partijen – om diverse redenen die hen eigen zijn – vrij zijn van de notie «normale huurwaarde» af te wijken bij het sluiten van de huurovereenkomst en deze vrijheid dient te worden gerespecteerd, bij gebreke waarvan art. 1134, eerste lid BW geschonden wordt, welk artikel uitdrukkelijk bepaalt dat overeenkomsten tussen partijen hen tot wet strekken.

Overwegende dat na lezing van de hiervoor nominatim geciteerde artt. 5 en 6 van de respectieve huurovereenkomsten, de vraag rijst of we hier te maken hebben met een nauwkeurig bepaalbare huurprijs. Zoals uit de tekst van deze artikelen blijkt, gaat het hier over een «omzethuur», waarmee een variabele huurprijs wordt bedoeld, gebaseerd op het omzetcijfer van de huurder, waaraan in de onderhuurovereenkomst van 15 januari 2011 zelfs wordt toegevoegd dat «in de aan te geven omzet van de huurder niet alleen is begrepen de omzet die de huurder zelf realiseert in het gehuurde goed, maar tevens de omzet die door derden in het gehuurde goed wordt gerealiseerd (zoals bijvoorbeeld een beenhouwer, bloemist …), ongeacht de onderliggende afspraken die de huurder heeft met deze derden en eveneens ongeacht de titel waarop deze derde zich zal kunnen beroepen en op basis waarvan deze derden activiteiten ontwikkelen (omzet realiseren) in het gehuurde goed».

Overwegende dat op deze wijze de huurprijs ab initio van de huurwaarde van het goed is losgekoppeld en deze huurprijs absoluut variabel is. Daaraan wordt niets veranderd door het gegeven dat in de respectieve huurovereenkomsten weliswaar een jaarlijkse minimum huurprijs van respectievelijk 90 euro per vierkante meter en 91 euro per vierkante meter wordt bepaald. Het betreft hier namelijk slechts het bedrag waaronder de overeengekomen huurprijs nooit kan dalen.

Overwegende dat de hoofdhuurder zich kennelijk van de hiervoor geschetste problematiek bewust is als hij in zijn voorstel van deskundige zending suggereert de deskundige ook op te dragen «de huurwaarde van voormeld pand bij aanvang van de huur te bepalen conform de hiervoor beschreven methode». Aldus geschiedde, maar ook de deskundige is daar niet in geslaagd, aangezien hij op p. 7 van het eindverslag als huurprijs bij aanvang van de hoofdhuurovereenkomst eenvoudigweg het bedrag van 90 euro per vierkante meter per jaar vooropstelt, zijnde precies het overeengekomen minimumbedrag dat niet overeenstemt met de door de hoofdhuurder werkelijk betaalde huurprijs, die enkel en alleen is gebaseerd op de reële omzetcijfers.

Overwegende dat hieraan volledigheidshalve dient te worden toegevoegd dat de in de beide contracten ook bedongen indexering van de huurprijs (dit is de bescherming tegen muntontwaarding via een overeengekomen indexeringsbeding) daarentegen niet meebrengt dat de bepaalbaarheid van de huurprijs in het gedrang komt (P. Jadoul, «La revision du loyer et les aspects financiers du bail commercial» in 50 jaar toepassing van de Handelshuurwet, Brugge, die Keure, 2002, 64, met de verwijzingen in voetnoot 24 en p. 74-75).

Overwegende dat dient geconcludeerd te worden dat de huurprijs als vermeld in de artt. 5 en 6 van de respectieve huurovereenkomsten niet kan worden bepaald in de zin van art. 6, eerste lid Handelshuurwet.

Tweede onderdeel

Overwegende dat vervolgens dient te worden nagegaan of er nieuwe omstandigheden in de zin van art. 6, eerste lid Handelshuurwet voorhanden zijn.

Overwegende dat de hoofdhuurder en de onderhuurder als naar hun zienswijze nieuwe omstandigheden aanvoeren: – dat de (weliswaar reeds aanwezige) A.-vestiging aanzienlijk werd uitgebreid (stijging met 25% van de verkoopsoppervlakte); – dat er een R.-beenhouwerij aan de A.-vestiging werd toegevoegd; – dat er een volledig nieuwe O.-supermarkt (lokale formule van de C.-groep) met een verkoopsoppervlakte van 1.000 m² werd geopend, alle met een voor hen substantieel omzetverlies tot gevolg.

Overwegende dat de hoofdhuurder allereerst moet worden tegengesproken in zoverre deze aanvoert dat het vaststaande rechtspraak is dat de onvoorziene komst van enkele belangrijke concurrenten en de weerslag die dit heeft op de omzet, als nieuwe omstandigheid moeten worden beschouwd (Rb. Antwerpen 2 december 1999, RW 2001-02, 607). Aldaar werd bijvoorbeeld beslist dat het feit dat er een aantal nieuwe handelszaken bijkomen, géén nieuwe objectieve omstandigheid is.

Overwegende dat het Hof van Cassatie in twee arresten van 8 januari 2007 (nrs. C040236N en C040237N, TBBR 2007, 379, noot S. Mosselmans, TBO 2007, 109, noot K. Vanhove, RW 2009-10, 1560) heeft geoordeeld dat onder nieuwe omstandigheden in de zin van art. 6, eerste lid Handelshuurwet moet worden verstaan, objectieve omstandigheden die de huurwaarde van een handelspand duurzaam beïnvloeden, maar die niet voorhanden waren bij het bepalen van de huurprijs en zich sedertdien hebben voorgedaan, zodat er geen rekening mee kon worden gehouden bij het bepalen van de huurprijs. Het Hof voegde daar nog aan toe dat de wet niet vereist dat de nieuwe omstandigheden onvoorzienbaar zijn. Met andere woorden: ook voorzienbare omstandigheden kunnen nieuw zijn (zie ook: Cass. 3 december 2010, RABG 2012, 246). Dat de omstandigheden objectief moeten zijn, betekent dat de partijen er geen aandeel mogen in hebben. Art. 6, tweede lid Handelshuurwet bepaalt immers uitdrukkelijk dat de rechter niet mag letten op het gunstig of ongunstig rendement dat uitsluitend aan de huurder is toe te schrijven.

Overwegende dat een constitutief element bij de beoordeling van de notie «nieuwe omstandigheden» is, dat er geen rekening mee kon worden gehouden bij het bepalen van de huurprijs. In de huidige casus hebben de partijen juist wél rekening gehouden met de eventuele komst van nieuwe handelszaken in hun sector en de eventuele omzetdaling die daarvan het gevolg zou kunnen zijn, aangezien zij de huurprijs als «omzethuur» hebben gedefinieerd. Uit de artt. 5 en 6 van de huurcontracten blijkt dat de partijen bij het bepalen van de huurprijs reeds rekening hebben gehouden met de eventualiteit van het zich voordoen van de omstandigheden die thans als «nieuwe omstandigheden» worden aangevoerd. Uit het gegeven dát zij daarmee hebben rekening gehouden blijkt ipso facto dat zij er rekening mee konden houden bij het bepalen van de huurprijs, zodat niet is voldaan aan het in aanhef vermelde constitutief element.

Overwegende dat een ander constitutief element is, dat niet mag worden gelet op het gunstig of ongunstig rendement dat uitsluitend aan de huurder is toe te schrijven. Door het hanteren van de notie «omzethuur», hebben de huurders hun gerealiseerde omzet (rendement) precies wél als beslissende factor vooropgezet.

Overwegende dat het uitgesloten is om als «nieuwe omstandigheden» te aanvaarden, die waarmee zoals in casu door de partijen reeds rekening werd gehouden bij het sluiten van de initiële huur (P. Jadoul, o.c., in 50 jaar toepassing van de Handelshuurwet, p. 79)

Overwegende dat derhalve dient geconcludeerd te worden dat de hoofdhuurder en de onderhuurder niet slagen in hun bewijslast, daar zij niet het bewijs leveren van nieuwe – duurzame en objectieve – omstandigheden zoals vereist door art. 6, eerste lid Handelshuurwet. …

Conclusie

Terwijl het indexeringsbeding niet tot gevolg heeft dat het de contractanten de mogelijkheid ontneemt om een beroep te doen op art. 6 Handelshuurwet (cf. Cass. 7 januari 1977, Pas. 1977, I, 490; Vred. Namen-Noord 29 december 1967, JL 1967-1968, 230), wordt deze wettelijke mogelijkheid van huurprijsherziening wel ontnomen aan de contractanten die de notie «omzethuur» hanteren. Alsdan werd de huurprijs immers ab initio van de huurwaarde van het goed losgekoppeld, zodat het principe van art. 6 Handelshuurwet, dat gebaseerd is op een evolutie in de huurwaarde, niet van toepassing is. Dit laatste is ook het geval omdat art. 6 Handelshuurwet uitdrukkelijk bepaalt dat de rechter geen rekening mag houden met het gunstige of ongunstige rendement dat uitsluitend aan de huurder is toe te schrijven, wat echter juist de essentie van een «omzethuur» uitmaakt (zie geheel in deze zin: K. Vanhove, Handelshuur, Antwerpen, Intersentia, 2012, p. 169, nr. 114, die als volgt besluit: «M.i. zal een omzethuur niet op grond van art. 6 Handelshuurwet door de rechter kunnen worden herzien»).